Las modificaciones contractuales son un recurso al que debe acudirse en el desarrollo de la vida del contrato en aquellos casos especificados y regulados de forma clara, precisa e inequívoca. En todo caso, la nueva regulación comunitaria viene a regular las modificaciones contractuales por tal de evitar que se acuda a ellas de forma inadecuada.
Las posibles modificaciones contractuales que se producen en la vida de un contrato deben garantizar en todo caso el cumplimiento del principio de transparencia con todos los operadores económico, así como el principio de trato y no discriminación. En todo caso, reiterar que por tal de obtener una efectiva igualdad de trato y no discriminación debe haber primar la transparencia en los procedimientos de licitación de concesión, principio considerado el corolario para garantizar la igualdad.
La base que actualmente regula la modificación de los contratos públicos, sin haberse llevado a cabo aún la transposición de las nuevas Directivas Europeas en materia de contratación, se halla en los artículos 105 a 108 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”, en adelante). Así, en la línea de preservar los principios anteriormente expuestos, se regula en el artículo 106 del TRLCSP la obligación de explicitar, de forma clara, precisa e inequívoca, en el pliego o anuncio de licitación el alcance y límites de las modificaciones que podrán acordarse o adoptarse en la ejecución del contrato a adjudicar, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que puede afectar la modificación. Asimismo, también deberá dejarse constancia en la documentación preparatoria del procedimiento de modificación.
Cabe reseñar que, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa recogida en el TRLCSP, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (“LES”, en adelante) procedió a especificar que la modificación del contrato no podía conllevar la inclusión de nuevas prestaciones que implicaran ampliación del objeto inicial del contrato, así como tampoco incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento.
Este régimen aplica, en virtud de lo establecido en la Circular del Abogado General del Estado 1/2011, de 7 de abril de 2011, a todos los contratos, ya se hayan adjudicado o iniciado los trámites de preparación del expediente, con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigor de la LES, ya que el nuevo régimen de modificación de contratos no surgió ex novo, sino que venía marcado por exigencias procedentes del Derecho de la Unión Europea.
Todo ello viene a limitar la autonomía de las partes y también el ius variandi de la Administración Concedente. El ius variandi, en todo este entramado se configura como una prerrogativa de la Administración Pública que le permite realizar modificaciones del contrato de forma unilateral, a diferencia de lo que sucede con el derecho privado. Ahora bien, dicha facultad no debe ser vista sin límites, más bien al contrario, debe reservarse para supuesto legales tasados y con carácter restrictivo y requiere como presupuesto habilitante la concurrencia del interés público. Sobre todo por la importancia de no contravenir lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil, relativo a la prohibición que el cumplimiento o la ejecución del contrato quede al arbitrio de una de las partes. Así lo ha resaltado el Tribunal Supremo en sentencia del 2 de marzo de 1999:
“(…) no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas la situaciones d crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias.”
En esta situación se han publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, en fecha 28 de marzo de 2014, las nuevas Directivas sobre contratación pública, Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión y Directiva relativa a los sectores excluidos. Las cuales, como proceden a limitar la capacidad de ius variandi de las Administraciones Públicas, así como el posible uso abusivo que pudiera darse. En este sentido, las nuevas Directivas pretenden evitar o limitar la autonomía de las partes para evitar el fraude de mercado y dar cumplimiento a los principios de publicidad, libre concurrencia, no discriminación y transparencia. La Directiva de contratos públicos, mediante su artículo 72, y la Directiva de concesiones, mediante su artículo 43 con similar redactado al anterior, establecen la nueva regulación sobre el régimen de modificación de los contratos. Así fija los supuestos en que se admitirá una modificación sin necesidad de proceder al inicio de otro procedimiento de licitación, y fuera de estos supuestos entiende el legislador europeo que se debe acudir a un nuevo procedimiento de licitación. En este sentido existen modificaciones por:
- Criterios objetivos previsibles en los pliegos y/o en el anuncio de licitación.
- Criterios objetivos imprevisibles, entre las que se encuentran tres supuestos:
- Falta de previsión por un poder adjudicador diligente.
- No alteración de la naturaleza global del contrato.
- Incremento de precio que no exceda del 50% del valor del contrato.
- Causas previstas en el artículo 72.1.d) de la Directiva sobre contratación pública y artículo 43.1.d) de la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
- Carácter no sustancial, con independencia de su valor. Teniendo presente que se entiende por sustancial cuando se da alguno de los supuestos que se detallan a continuación:
- Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.
- Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista o de una manera no prevista.
- Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
- Que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d)
En todo caso, por tal de dar publicidad al acto de modificación del contrato, se obliga a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de las modificaciones a que se sometan los contratos.
En definitiva, parece que el legislador europeo quiere delimitar los supuestos en que procede la modificación contractual, pero dejando la puerta abierta a cambios por causas imprevisibles, al incluir la posibilidad de modificar el contrato cuando se dé una causa no previsible por un poder diligente, cuando no se altere al carácter global del contrato o concesión y no excediendo, en algunos casos, el 50% del valor de la concesión o contrato original.